“La política tributaria del Gobierno está perdiendo el foco”

A través de las facultades delegadas otorgadas por el Parlamento, el Ejecutivo dictó una serie de decretos, modificando la legislación tributaria. Gestión conversó con Sandro Fuentes, exsuperintendente de la Sunat, para conocer su opinión sobre los cambios. 

¿Cómo analiza los cambios realizados? 

El tema tributario debe ser uno de los focos de la predictibilidad jurídica. Por ello, los cambios no pueden ser ni súbitos ni arbitrarios, lo que significa que uno tiene que estar muy atento a una política tributaria general, y yo creo que, lamentablemente, esta vez no ha sido así. 

Pero los cambios tributarios, por lo general, se dan por facultades delegadas y se acotan los temas a tratar. 

Es verdad, y ahí es donde uno empieza a sentir que la política tributaria está perdiendo el foco. El pedido de facultades delegadas era enorme, pero la exposición de motivos no decía por qué y de qué manera se querían hacer los cambios.

¿Qué se ha hecho bien? 

Intentar incentivar con fuerza la facturación electrónica, ese es un tema importante no tanto porque yo crea que esa es la solución y la panacea del problema tributario del Perú, sino porque es un importante avance. Por lo menos, sienta un mecanismo real para intentar agrupar a los contribuyentes que, quieran o no quieran, van a tener que estar en el sistema. Es la única manera porque el sistema tributario no funciona por voluntarismo, como lo podemos comprobar con el 67% de informalidad. 

¿Qué se pudo hacer mejor? 

Las medidas sobre el RUS mype pudieron ser mejores, sobre todo se debió rectificar los errores de su creación. Cuando en el 2016 se impulsa a la gente a salir del sistema de RER o RUS o los sistemas simplificados y pasarlos obligatoriamente al sistema general, la Sunat pierde 480,000 contribuyentes, en palabras de Luis Alberto Arias. La política generada en el año 2016 no ha sido rectificada en el año 2018. Es más, creo que ha sido profundizada en sus errores. 

Elusión 

¿Cuál cree que es el problema? 

A mí me preocupa una confesión hecha por el ministro Carlos Oliva, quien dice que una de las peculiaridades negativas en el Perú es la altísima informalidad y que la política tributaria se debe orientar a combatir la elusión, como forma de combatir la informalidad. Me pregunto, ¿los informales eluden? Los informales no están en el sistema. Por ello, combatir la elusión tributaria no va a resolver el principal problema al que se refiere el ministro, que es la informalidad, y cuando dice eso efectivamente uno ve gráficamente la línea de los decretos legislativos que se sacaron. 

¿Cuál es esa línea? 

Desde mi punto de vista, la modificación a la Norma XVI es ponerle patas, levantar la suspensión y tratar de conseguir a través de la Norma XVI recaudación que en realidad no se va a conseguir. Se trata de un ejercicio casi académico del ajedrez tributario. 

Pero salvo tres o cuatro países, todos tienen normas sobre elusión. 

Es que son cosas distintas. Yo presido la comisión tributaria de la Cámara de Comercio de Lima. La posición oficial de la CCL desde el 2012 es muy simple: el Estado tiene derecho a tener una norma antielusiva, pero no puede una que está llena de subjetividades, donde se dice “artificioso”, “impropio”, donde se hace coincidir incluso semánticamente el aspecto tributario con el aspecto penal. 

¿A qué se refiere? 

La defraudación tributaria tiene como tipo legal la utilización de artificios, que es lo mismo que usa la Norma XVI. Es decir, en un extremo, podría ser que quien incurre en elusión incurra en un delito. Eso nunca lo quiso el legislador, pero está tan mal hecha la norma que no soportaría un análisis lingüístico serio, mucho menos uno jurídico, ese es un primer problema. 

¿Hay más? 

Sí. Un segundo problema es que, para empeorar la norma, se agrega la solidaridad de los directores gerentes, que es simplemente la locura. Lo tercero es la retroactividad. Es decir, esta norma pese a que la estoy inventando y aplicando hoy día se puede aplicar a hechos ya ocurridos que se reinterpretarán de acuerdo con las nuevas reglas. Además, se crea una comisión al interior de la propia Sunat para hacerla aplicable. 

¿El objetivo de la comisión no era reducir la discrecionalidad? 

En realidad, crear la comisión es reconocer que se trata de una norma tan mal hecha que en efecto podría aplicarse una manera terriblemente subjetiva, a tal punto que el acto de vender podría ser reinterpretado como un acto de préstamo o un acto de donación, lo que fuera, y generar consecuencias tributarias, y se demuestra por el hecho de que se requiere una comisión. 

¿La comisión es el problema? 

El problema es que interpretarán esa subjetividad funcionarios de la propia Administración Tributaria cuyo objetivo es la recaudación. Una discrecionalidad sobre otra discrecionalidad. Eso no tiene sentido en un mundo moderno. 

¿Pero otros países la aplican? 

La Norma XVI se importa de España con toda historia previa, pero no se evalúa con todo su devenir posterior. Esa norma ha sido y es seriamente cuestionada, como también sucede en Chile o Argentina. En todos los casos, la jurisprudencia ha ido cuestionando porque no se puede dejar una lectura abierta. La norma es más poderosa que una Corte Suprema, porque el auditor de Sunat puede hacer que un acto que era válido no sea válido. 

Pero de eso se trata. Son actos válidos, pero que por la norma contra elusión ya no son válidos. 

Absolutamente, pero por eso la norma debe ser lo más objetiva posible, no se puede dejar esa función al auditor, esa es la diferencia. Esta comisión no es previa, no es programática solo ex post. Si un auditor dice que ha encontrado un acto de elusión que implica S/ 250 millones, ¿algún funcionario de la Sunat va a decir que la aplicación de la Norma XVI fue incorrecta? No va a ocurrir, como no ocurre hoy. La Sunat en vía de reclamación es incapaz de darle la razón al contribuyente y el Tribunal Fiscal tampoco le da la razón al contribuyente. 

¿Entonces no debe haber Norma XVI? 

La Norma XVI tiene que existir. La elusión existe. El planeamiento fiscal puede ser pernicioso, pero está en función también de un panorama mundial donde se están acabando los paraísos fiscales o se están persiguiendo cada vez más, y eso va a exigir que el legislador tributario sea más inteligente. 

El ISC ¿Cuál es el problema de los cambios realizados en el Impuesto Selectivo al Consumo? 

Los impuestos selectivos son, en el fondo, un modo de tener tasas diferenciadas del IGV para gravar ciertos bienes o servicios por determinadas razones y no quebrar así la generalidad del IGV ni su característica de otorgar crédito fiscal. Pero cuando su propósito es solo recaudatorio, se quiebra el principio, y es lo que nos ocurre. 

¿No se han hecho bien los cambios? 

No estoy de acuerdo en que los selectivos sirvan para recaudar por el afán de recaudar. Si el selectivo sirve para disuadir o sobregravar una actividad que se considera eventualmente perniciosa, puede ser parte de una política tributaria, pero lo que no tiene sentido, desde mi punto de vista, es utilizar este tema de las externalidades negativas como una coartada. 

¿Pero el ISC tiene la idea de gravar algo que se quiere desincentivar con relación al consumidor? 

Sí, pero la pregunta es si la política tributaria debería servir para eso cuando tienes otros problemas, como, por ejemplo, un problema de informalidad. Ninguno de los decretos legislativos que ha dado el Gobierno va a la lucha contra la informalidad. 

¿Se debería eliminar el Impuesto Selectivo? 

Yo creo que los selectivos son perniciosos en un esquema tributario donde tienes una crisis de recaudación. El selectivo se va convirtiendo en una coartada, en un atajo. En muy pocos países de la región hay selectivo y muy pocos responden a este tipo de políticas cuando tienen las cosas resueltas. 

ExcesoLa modificación del esquema de prescripción es arbitraria

Para Sandro Fuentes, un ejemplo de los excesos cometidos en la delegación de facultades y que implica, además, una grave inconstitucionalidad, se da con los D.L. 1421 y 1433, que reabren el plazo de prescripción sobre hechos ya acontecidos. 

Fuentes recuerda que la prescripción es un sistema de extinción de la deuda; es una política que se aplica cuando el Estado es indolente y no cobra, por lo tanto, se convierte en una garantía ciudadana. Para ello es necesaria una fecha de inicio y una fecha en la que finalmente se consigue la prescripción. 

Ese plazo es lo que el calendario marca y no puede ser otra cosa, y la ley la fija en cuatro años. Sin embargo, dijo, a través de dos decretos legislativos, uno referido a Aduanas y otro al Código Tributario, se establece una nueva fecha de inicio para la prescripción que no solo se aplicará a los nuevos casos sino también a la prescripción que ya ocurrió. “Se está dando una aplicación retroactiva de la norma modificando hechos ya acontecidos, violando un principio que se aplica desde hace años, y eso lo modifican sin que las facultades delegadas lo permitan”. 

Pero este no es el único exceso cometido con la delegación de facultades. Fuentes sostiene que con los cambios en la subcapitalización se están desconociendo los intereses en una financiación entre empresas. Si bien una medida similar se aplicaba en el caso de empresas vinculadas, la razón de ser era que se consideraba que si dos empresas vinculadas realizaban un préstamo entre ellas podría ser una forma de sacar dividendos por la vía de intereses, es decir, en el fondo era una forma de elusión. 

Sin embargo, ahora se ha ampliado la premisa y se incluye, incluso, a empresas que no tienen ningún tipo de vinculación, desconociendo el pago de intereses como gasto. “Eso es absurdo. Es una norma que no tiene ningún propósito, no es antielusiva, es simplemente una norma que lo que está haciendo es encarecer el financiamiento y su único fin es recaudatorio, pero por el peor de los lados, pues significa secar de capital a un país que necesita capital. Esas son normas de política tributaria cuya finalidad no se entiende”.

Fuente: Diario Gestiòn (27/12/2018)