La situación de los directores frente a la norma antielusiva

Por lo general cuando se mencionan los fraudes tributarios, a menudo los términos “evasión” y “elusión” son utilizados como sinónimos. Sin embargo, mientras una evasión fiscal se trata de cuando una empresa o persona oculta bienes o ingresos a la administración tributaria; una elusión fiscal hace referencia a las actividades que buscan reducir las cargas tributarias a través de aprovechar algunos vacíos legales, como es el caso de utilizar paraísos fiscales.

En el Perú, el Poder Ejecutivo promulgó una ley antielusiva general en el 2012, siguiendo las recomendaciones de la OCDE para transparentar las actividades tributarias. Sin embargo, tras recibir una serie de críticas en el Congreso, que buscaba modificar alguno de sus artículos, la ley fue suspendida en el 2014, para luego ser aprobada por el Decreto Legislativo 1422 en el 2018. 

Hoy, la norma antielusiva, conocida también como la norma XVI del Código Tributario, se encuentra vigente. No obstante, su aplicación suscita aún muchos temas de discusión, sobre todo entre el sector empresarial por la responsabilidades que genera para los miembros del directorio. Por eso Gestión, con el auspicio del estudio Miranda & Amado, realizó una mesa redonda con la presencia de María Julia Sáenz, directora de Legal & Corporate Affairs de ABInbev Perú, Alonso Segura, exministro de Economía, Víctor Vignale, country manager de Spencer Stuart, y Pablo Sotomayor, socio del área tributaria de Miranda & Amado, para abrir la discusión. 

La responsabilidad solidaria de los directores 

Uno de los temas que más discusión ha traído el decreto supremo es acerca de la responsabilidad solidaria del directorio al aprobar la planificación fiscal. 

Es así que la ley estipula que los directores deberán aprobar o no los esquemas tributarios, exigiéndoles una mayor responsabilidad que puede comprometer a sus integrantes si las decisiones no están debidamente sustentadas. 

“Los directores tendrán que ser más específicos y precisos, con comités efectivos que tengan protocolos de comunicación”, comenta Víctor Vignale. “Sin embargo, para que el director tome una decisión, va a tener que recurrir a consultar a un especialista tributario o a un auditor, que implica un costo asociado”, agrega Vignale.

Alonso Segura, exministro de Economía, también destaca que si bien la responsabilidad solidaria implicará un costo para el directorio en temas control de auditorías, “va a haber oportunidades para el sector privado porque habrá mucho más demanda de terceros para que le brinden informes al directorio”. 

En esto coincide María Julia Sáenz, quien también considera positivo establecer instancias tributarias a cargo de miembros del directorio. 

“Lo que están haciendo es poner temas tributarios en las manos de profesionales que no necesariamente dominan estos temas, y eso es positivo porque la tributación no tiene que ser el espacio privado de unos cuantos”, explica. 

“Algo que probablemente antes no se hacía o se hacía de manera mucho más ligera, ahora los directorios van a tener que invertir y ser más cuidadosos”, agrega Segura. 

Para Pablo Sotomayor, será en la práctica de esta norma que se evaluará si la responsabilidad solidaria a los directores habría excedido o no los límites de la ley autorizada. 

Protocolos y riesgos en la aplicación 

Además, Sotomayor coincide con Sáenz en la importancia de utilizar protocolos para los directores. “La economía de opción no está prohibida y no se puede satanizar la planificación fiscal. Es claro que esta debe hacerse bajo ciertos límites”, apunta. 

Para ello, explica Sotomayor, la norma presenta márgenes en la planificación fiscal: el test de propiedad y test de relevancia jurídica. “La propia empresa tiene que realizar estos test, pues la administración tributaria también los realizará en un caso de fiscalización”, indica. 

Asimismo, Segura añade que la ley está enfocada en las grandes empresas por su naturaleza de sofisticación de la planificación tributaria o en personas de alto patrimonio, las que suelen operar a través de paraísos fiscales. 

“Probablemente exista un mayor riesgo en las empresas o sociedades medianas, quienes no cuentan con tanta capacidad”, apunta por su lado Sáenz. 

En cambio, cierto nivel empresarial que son, por ejemplo, las empresas que operan en bolsa, ya están acostumbradas a pasar por una serie de obligaciones en materia de control. “Estas empresas cuentan con un programa de compliance que busca encontrar conductas inapropiadas, por lo que están más al tanto de procesos de control muy grandes”, desarrolla Sáenz. 

Director independiente 

Además, para Segura, la norma debe fortalecer el rol de los directores sin llegar al exceso. “La norma antielusiva debería ayudar a que se busque directores independientes que tengan un mayor conocimiento y vigencia, y que sepan que deben asumir una responsabilidad mayor”, señala. 

“Si tengo más responsabilidades como director, no puedo estar en tantos directorios”, explica Vignale, quien apunta que el promedio internacional de directorios por director es de dos a tres, mientras que en el Perú el promedio es de más de seis. 

Por ello, Vignale reflexiona en puntualizar mejor qué se considera en el Perú un director independiente. Además, señala que la norma pone en riesgo a los directores independientes, una tendencia que cree que el gobierno corporativo ha empujado porque da una mirada fresca y externa a las sociedades. “Al ser independiente y no están vinculado a la empresa, una planificación agresiva hace que él se ponga en más riesgo”, finaliza. 

Fuente: gestión.pe