Directores de empresas no responderían con su patrimonio en casos de elusión tributaria

El Ejecutivo estableció la responsabilidad solidaria a los representantes legales de las empresas siempre que hayan colaborado en el diseño o la aprobación o la ejecución de planeamientos tributarios agresivos que podían considerarse elusivos, a través del Decreto Legislativo N° 1422. 

En el caso de los gerentes generales y otras gerencias de las empresas sí responderán con su patrimonio ya que se aplica la responsabilidad solidaria cuando participen en el diseño, aprobación o ejecución de estas medidas que tengan como única finalidad reducir el impacto fiscal (Gestión 14.09.2018). 

Sin embargo, el tributarista Walker Villanueva explicó que por una mala técnica legislativa en ningún caso los directores de las empresas serán responsables solidarios con su propio patrimonio, ya que ellos individualmente no son representantes legales sino que representan a la empresa como un órgano colegiado, es decir, el directorio. 

El problema, indicó Villanueva es que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) asumió que los directores son representantes legales, pero eso es un error, ya que la representación legal corresponde al directorio. 

Esta diferencia es indiscutible, dijo, ya que en materia tributaria se aplica el principio de reserva de ley, es decir, un tributo solo se puede establecer a través de una norma de rango legal, así lo que se debió establecer que los directores son representantes legales de las empresas, pero no lo hizo, anotó. 

Los detalles 

La norma dispuso que los actos, situaciones y relaciones económicas de la planificación fiscal deberán ser evaluados por el directorio de la empresa para efecto de su ratificación o modificación, hasta el 29 de marzo del 2019.

Asimismo estableció una presunción de que los representantes legales actuaron con intención o negligencia grave, solo aprobando medidas de elusión tributaria para reducir el pago de impuestos. 

No obstante, los directores no aprueban, por lo general, las estructuras de elusión tributaria sino temas estratégicos, comerciales o de negocios; y como la representación legal es a través del directorio, y no individualmente por director, no podrían imputarse estas decisiones incluso si la Sunat puede probar la elusión fiscal, anotó. 

Las empresas que cuentan con un directorio son representadas a través de sus decisiones, que se aprueban por mayoría. De otro lado, el directorio no tiene un patrimonio, ya que es un órgano de la sociedad, siendo ese el vacío legal, dijo el especialista. 

“La ley no establece la responsabilidad legal de los directores individualmente sino a los representantes legales como el directorio, gerentes y otros”, detalló.

Para establecer la responsabilidad solidaria de los directores se debe modificar la ley, no se podría cambiar o ampliar los criterios a través de un reglamento, que aún esta pendiente. 

En la práctica los directores de las empresas ante la falta de claridad de la norma están preocupados, por las nuevas obligaciones y el sentido que podría tener la Sunat en próximas fiscalizaciones. 

Finalmente, en cualquier caso el director que se opone con su voto a la aprobación de la ventaja tributaria aunque el directorio lo apruebe, nunca responderá con su propio patrimonio, aclaró.

La cuestión del secreto profesional

Los abogados, contadores y asesores financieros no son responsables solidarios en tanto no actúen como representantes legales, explicó el tributarista Walker Villanueva. Asimismo, tampoco deberán informar respecto del beneficiario final (es decir, la persona natural que se beneficia con la creación de una empresa en el extranjero “off shore” para obtener ventajas tributarias) si solo participan como asesores de la empresa, podrán oponer el secreto profesional para no revelar al beneficiario final. 

Solo si los asesores constituyen a su propio nombre este tipo de empresas off shore a pedido de sus clientes ya no podrán oponer el secreto profesional y deberán informar al fisco estas operaciones. 

Fuente: Diario Gestiòn. (23.10.18)